Sous l’empire du projet de la Constitution de la nouvelle République concoctée par Kais Saied, toutes les institutions qui répondaient à l’appellation de pouvoir ou autorité sauf une, vont devoir se baptiser « fonction » et surtout se comporter comme telle. La magistrature rechigne à aller à Canossa et devrait donner du fil à ce qui resterait des institutions de l’Etat, la présidence de la République.
Il y a donc fort à parier que les juges vont camper sur leurs positions, au moins durant les vacances judiciaires et au-delà du 25 juillet, date à laquelle aura déjà eu lieu le référendum et probablement promulguée la nouvelle Constitution comme l’anticipe déjà l’article 139 du Draft soumis au référendum.
Le Rubicon sera-t-il franchi dans un sens comme dans l’autre ? Le fait est que la question fait l’objet de débats animés depuis la fin du XIXe siècle et le début du XXe, et les constitutionnalistes, surtout en France, conviennent de plus en plus de l’opportunité de l’examiner, cette fois d’un point de vue purement descriptif et non plus d’un point de vue normatif, comme le propose le professeur émérite Michel Troper qui considère , peut-être à juste titre, que l’interprète d’un texte est le véritable auteur de la norme.
Il estime qu’en fait, la fonction exercée par les juges est incontestablement de caractère politique, car elle implique la mise en place d’un pouvoir d’interprétation authentique, c’est-à-dire d’un pouvoir discrétionnaire. Mais « si la fonction est politique, l’exercice de cette fonction ne fait pas de son titulaire un troisième pouvoir », argumente-t-il. D’une part, en effet, les juges ne constituent pas, contrairement au Pouvoir législatif ou au Pouvoir exécutif, un organe unique, même complexe. D’autre part, la structure même de la motivation empêche les juges d’exprimer et de traduire leurs préférences politiques dans la forme juridictionnelle.
Un distinguo qui pose problème
En Tunisie, le débat juridique est dominé par un distinguo, celui fait entre le « pouvoir judiciaire » et « fonction de juger », qui selon la professeure de droit constitutionnel, Asma Ghachem, est un « clivage théorique délétère » qui n’est pas sans éroder l’indépendance de la justice, nuire aux garanties liées aux magistrats et léser les intérêts des justiciables ».
Dans une communication présentée dans le cadre des travaux de l’Association tunisienne de droit constitutionnel (ATDC), elle a souligné que la fonction de juger constitue en soi une « anomalie juridique » et est « un fait peu familier », en ce sens que les constitutions de 1959 et de 2014, ont proclamé la justice « un pouvoir à part entière » dont l’exercice est réglementé par la constitution », contrairement à la fonction judiciaire qui renvoie à l’exercice de la profession judiciaire.
L’experte a précisé que le législateur constituant était, somme toute « sobre et concis » lorsqu’il était question d’aborder le statut des trois ordres judiciaires, préférant aborder « les principes » sans verser dans les détails.
Il s’agit là d’une « régression » par rapport à la rédaction du draft présenté par le comité national consultatif pour une nouvelle république, précisant qu’en vertu de l’article 120 du projet de la nouvelle constitution, la désignation des magistrats s’effectue par voie de décret présidentiel et sur candidature validée par le conseil supérieur de la magistrature, contrairement à la constitution de 2014 qui exige un « avis conforme » dudit conseil.
Traitant du statut des juridictions d’exception dans le projet de la nouvelle constitution, la juriste a souligné que le nouveau texte était « silencieux » contrairement à la constitution de 2014. Il en est de même du statut du parquet ainsi que de la délicate question de « la politique pénale de l’Etat », un des acquis du texte précédent.
Quid de la justice financière ? La constitutionnaliste a émis de sérieuses appréhensions face au silence du dispositif constitutionnel, estimant que le nouveau projet en fait « le parent pauvre », laissant planer des zones d’ombre sur l’avenir de cette justice.
« Nos appréhensions sont bien justifiées, tant que le statut de la justice financière demeure tributaire d’une simple modification de la loi électorale. », a-t-elle fait savoir.
